专家解答：疫情期间经济损失由谁承担？承包人是否可以要求免责？疫情影响合同履行怎么办？

近日，圭土云|工程咨询+IT 的微信群里，有群友发了一张关于天津住建委提出房地产开发因疫情延误工期属于不可抗力的截图，引发了群内关于“什么是不可抗力，谁有权界定不可抗力”的热烈讨论。

也有群友抛出了人大常委会法工委关于因不可抗力不能履行合同的，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外的发言。

鉴于本次疫情使得很多建设行业的企业面临相同问题，小编特搜集了关于与本问题的相关法律条文和专业律师的权威解答，为面临相同问题的企业等提供参考。

 1、适用公平原则

      在面对本次疫情中的相关合同纠纷时，首先应适用公平原则，公正平允地分配各方当事人的责任。

2、适用不可抗力的相关规定

      对于合同无法继续履行的纠纷，可以适用不可抗力的相关规定，部分或全部免除当事人的责任。

3、适用情势变更原则

      对于履行情况受到疫情影响，而又非不能履行的合同，当事人可以根据情势变更以及公平原则，请求法院变更或者解除合同，由人民法院自由裁量，分配各方的责任。

本次疫情及相应的应急措施，属于不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，构成不可抗力（《民法总则》第180条第2款、《合同法》第117条第2款）。

在某些合同文本中，如《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）即明确将瘟疫列为不可抗力的一种类型。若未采用该示范文本签约，或者在合同中明确约定除列举的事项外均不属于不可抗力（且列举的事项中又不包括瘟疫），应当回归不可抗力的“三不”的构成要件进行涵射，遵循法定优先。

从法律效果上，因本次疫情及应急措施（不可抗力）不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任。在特定情形下，如果本次疫情的应急措施（不可抗力）对某些合同的履行不构成障碍，但是如果继续履行该合同，会对当事人一方造成明显不公平或者无法实现合同目的，则适用情势变更的规则，当事人有权请求变更或解除合同（《民法典》（草案）第335条）。

本次疫情在法律性质上虽属于不可抗力，但承包人能否免责需区分不同情形具体分析：

（1）根据《合同法》第117条的规定，承包人因不可抗力不能履行合同的，可以根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但是如果因承包人迟延履行后发生不可抗力的，则不能免责。如在某些项目中，承包人本应在本次疫情爆发前完工，但由于自身原因延误工期，导致合同继续履行受到本次疫情影响，则不能免责。

（2）分析合同中关于不可抗力条款的约定，如果合同中对不可抗力造成无法履行合同的后果有明确约定的，则优先按约定处理。如在（2009）沪一中民二（民）终字第2362号案中，上海一中院认为，双方合同明确约定，因不可抗力导致承包人机械设备损坏及停工损失，由承包人自行承担，故承包人要求发包人赔偿非典期间的停工损失不符合合同约定。

（3）如果合同中有关于通知义务的明确约定，承包人应按约履行通知义务。以《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）为例，承包人应立即通知发包人和监理人，书面说明不可抗力和受阻碍的详细情况，并提供必要的证明等。如合同未对通知义务作明确约定，根据《合同法》第118条规定，承包人应及时通知发包人，并在合理期限内提供证明。且双方均需要采取减损措施，尽力防止损害的扩大。

1、通知义务

根据中华人民共和国住房和城乡建设部发布的《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）第17.2条：“合同一方当事人遇到不可抗力事件，使其履行合同义务受到阻碍时，应立即通知合同另一方当事人和监理人，书面说明不可抗力和受阻碍的详细情况，并提供必要的证明。不可抗力持续发生的，合同一方当事人应及时向合同另一方当事人和监理人提交中间报告，说明不可抗力和履行合同受阻的情况，并于不可抗力事件结束后28天内提交最终报告及有关资料。”

因此，在疫情发生后，若承包人认为其无法履行合同规定的施工等义务时，应当立刻通知发包人及监理，并书面说明详细的情况。同时，由于本次疫情还将持续一段时间，因此属于不可抗力持续发生的情形，发包人应在疫情期间及时提交中间报告给发包人及监理，说明情况，并在疫情结束后的28天内提交最终报告和相关资料。

 2、证明义务

合同法第一百一十八条将相关证明责任分配给援引不可抗力的一方，也就是说，虽然承包人可以根据不可抗力的相关规定请求免除相应法律责任，但需要证明。比如地方政府发布的有关延期复工的通知文件、必须支付的人员工资证明等，否则需要承担举证不能的法律后果。

3、减损义务

合同法第一百一十九条也规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”

虽然基于不可抗力的相关规定，承包人可以免于承担工程延期的违约责任，但在此疫情期间，承包人仍然需要尽可能的降低因延迟复工造成的经济损失，否则就需要承担相应的法律责任。如果在疫情期间承包人明知无法立即复工却仍要继续租赁大型器械、雇佣人员，需要承担相应的经济损失。

本次疫情在大部分合同中不会导致合同根本不能履行，如果确实导致合同目的无法实现的，当事人可以根据《合同法》第94条第1款规定的法定解除事由通知对方解除合同。基于法定解除的严格性，在具体个案中适用制度时一定得慎重，须结合个案事实及相关证据材料进行充分论证。根据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第10条的规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。

对于未完工的总价合同，实践中主要存在着两种结算方式：一是按照已完工程款比例折算。即由鉴定机构在相应同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应系数，再用合同约定的固定价乘以该系数确定发包人应付的工程款。二是按照已完工程量比例折算，即按照实际施工部分的工程量占全部的工程量的比例，再按照合同约定的固定价格计算出已完部分工程价款。从最高院案例的裁判结果比较支持第二种结算方式。

当然，由于固定价是针对整个工程作出的，前期土建部分利润较低或者亏损，若约定价格过低，按实结算可能会对承包人不公。因此实践中还有综合考虑各种因素，以公平原则确定工程价款的结算方式。

对于受本次疫情影响的施工企业而言，现阶段应当做好的就是收集受疫情影响的各种证据资料，尽量维持合同继续履行的前提下，根据合同的具体约定，从长远角度审慎、综合地评估是否达到了约定及法定的合同解除条件。如果确认达到了合同解除条件的，经综合评估后确定解除合同对己方更为有利的，应当及时发出通知，及时退场和移交并对已完工程量进行计量。如果合同未达到解除条件的，则应当尽快评估疫情对合同履行的影响，编制损失清单，并积极发出索赔通知。

根据《建设工程工程量清单计价规范》第9.10.1条：“因不可抗力事件导致的人员伤亡、财产损失及其费用增加，发承包双方应按下列原则分别承担并调整合同价款和工期:

      1、合同工程本身的损害、因工程损害导致第三方人员伤亡和财产损失以及运至施工场地用于施工的材料和待安装的设备的损害，应由发包人承担;

      2、发包人、 承包人人员伤亡应由其所在单位负责，并应承担相应费用;

      3、承包人的施工机械设备损坏及停工损失，应由承包人承担;

      4、停工期间， 承包人应发包人要求留在施工场地的必要的管理人员及保卫人员的费用应由发包人承担;

      5、工程所需清理、 修复费用，应由发包人承担。”

      不可抗力发生后，合同的当事人均应采取措施尽量避免和减少损失的扩大，任何一方当事人没有采取有效措施导致损失扩大的，应对扩大的损失承担责任。

疫情是暂时的，损失也是暂时的，除了相关政策法规可以保护工程人减少经济损失，各级政府也陆续发布利好政策，加大在基建等领域重大项目等投资计划。截至3月3日，17省1市发布了2020年的重点项目投资计划，云南5万亿、四川4.4万亿、福建3.84万亿、陕西3.38万亿、河南3.3万亿、河北1.8833万亿、江西1.1184万亿、广东8000亿、江苏5000亿、浙江8864亿、贵州4400亿、黑龙江8856亿、宁夏自治区2268亿、甘肃自治区9958亿、重庆2.6万亿、北京2523亿、上海3100亿、济南1.37万亿。投资额达到32.1886万亿元，其中完成年度投资额总共为超过6万亿元。 

1月召开的2020年全国交通运输工作会议披露，今年交通运输将完成铁路投资8000亿元，公路水路投资1.8万亿元，民航投资900亿元。交通部近日要求积极促进交通有效投资，努力完成公路水路1.8万亿元年度目标任务，加快推动下达今年第二批投资计划。而11省4市列出2020年重大项目投资计划清单，其中基建投资仍是重要部分。

受益于后续宏观调节力度的加大，年内基建投资规模仍有望保持良好增长态势，提振建筑业需求。而且可喜的是，一向被认为信息化水平落后的建筑业在本次疫情中已出现让建筑业将朝着智能化、线上化发展的良好势头，建筑行业市场有望迎来新的市场契机。

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